ARTÍCULO 190° DEL CÓDIGO PENAL
ALUMNA: ANGELA
ALVAREZ ALVARADO
I.
UNA
VISIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO:
El delito
económico es una modalidad de desviación estructural, tipificada penalmente, es
decir, que se inscribe dentro del fragmento de situaciones jurídicas alcanzadas
por la norma de conducta contenida en el tipo penal objetivo, mediando un
proceso de legitimidad democrática y exacta determinación del bien jurídico
penalmente tutelado[1],
con el fin de proteger las personas concretas y su entorno humano. Esta
modalidad se traduce en la realización por un agente económico de un
comportamiento ilícito u objetivamente abusivo y ello respecto del normal
funcionamiento de las leyes y/o mecanismos ordinarios de la economía, afectando
a un interés patrimonial individual y/o poniendo en peligro el equilibrio del
orden económico de un colectivo determinado. De tal suerte, es que en los
delitos económicos convencionales el comportamiento ilícito u objetivamente
abusivo se vinculará preponderantemente al funcionamiento de los mecanismos
económicos cerrados. Y en lo que a las formas de extra o macrocriminalidad
económica respecta, el comportamiento ilícito u objetivamente abusivo se
vinculará al normal funcionamiento de los mecanismos económicos abiertos[2].
[1] Los delitos se ubican sistemáticamente en el Código Penal bajo el criterio del bien jurídico protegido (delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, contra la libertad, contra la administración de justicia, etc.), y dependerá de la forma y circunstancias en cómo operen, que habrán variaciones de un tipo penal a otro. Ese es precisamente el caso de la mayoría de los delitos contra el patrimonio, los cuales siguen una misma lógica: todos hacen referencia al desplazamiento de patrimonio desde la esfera de custodia del sujeto pasivo al ámbito de dominio del sujeto activo, y será dependiendo la modalidad en la que se ejecute dicha transferencia, que se configure uno u otro delito de dicha naturaleza. Así, en el delito de hurto (artículo 185) la modalidad empleada por el agente es el apoderamiento mediante la “sustracción” con destreza. En el caso del delito de robo (artículo 188) aunque la modalidad también sea el “apoderamiento”, esta se realiza a través de la denominada vis absoluta (violencia contra la persona), o vis compulsiva (amenaza grave contra la integridad). En cuanto al delito de apropiación ilícita (artículo 190), la transferencia del patrimonio es en un inicio lícita, pero se queda indebidamente en el ámbito de dominio del agente mediante el “abuso de confianza”. Un último ejemplo lo advertimos en el delito de estafa (artículo 196) donde el tránsito del patrimonio hacia el dominio del sujeto activo se realiza mediante el “engaño”.
[2] CERVINI, Raúl. “Hacia una visión de integradora del concepto de derecho penal económico”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 21- Año 2010. Visualizado en: http://dataonline3.gacetajuridica. com.pe/CLP/contenidos.dll/Tomos_Gaceta_Penal/1275436/1321227/1321290/1321291/1321297
II.
UBICACIÓN
SISTEMÁTICA DEL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA:
El delito de
apropiación ilícita, conocido también en la legislación comparada como de
apropiación indebida, se encuentra tipificado (en todas sus modalidades) entre
los artículos 190° a 193° del Capítulo III Título V, Libro Segundo, de nuestro
Código Penal. Nuestro Código Penal de 1991 en su artículo 190°, al referirse a
la apropiación ilícita expresa: “El que,
en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una
suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración
u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer
un uso determinado (...)”.
Este delito se
configura cuando el agente realiza actos de disposición o realiza un uso
determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lícitamente por un título que
no le da derecho a ello, incorporándolo a su patrimonio, ya sea el bien del que
se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a él, esto es, el valor
inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en
cuestión, a lo que se agrega el hecho de que el ilícito materia de imputación
es eminentemente doloso; por lo que el agente debe conocer y querer la
apropiación, requiriéndose además un elemento subjetivo del tipo, que es el
ánimo de lucro, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener
un beneficio o provecho.
Con lo cual el
delito de apropiación ilícita constituye un delito de “infracción de deber”,
pues supone el quiebre de obligaciones o deberes positivos que el agente,
previamente a la consumación, ha asumido y estaba obligado a preservar los
roles especiales en aseguramiento de derechos ajenos.
III.
BIEN
JURÍDICO PROTEGIDO:
La doctrina mayoritaria acepta que el
bien jurídico que se protege en el delito de apropiación ilícita es el
patrimonio, pero que de manera concreta tiende a tutelar la propiedad que se ve
lesionada cuando el agente se apropia del bien en franca contravención a la
ley, no devolviendo el bien que tiene la obligación de restituir. Ahora bien,
cuando el objeto material del delito fuera un bien fungible, parte de la
doctrina ha señalado que el bien jurídico no sería la propiedad, sino el
cumplimiento de la obligación, en concreto, la obligación de devolución de otro
de la misma especie y calidad, y en el caso del dinero, sería de un derecho de
crédito[3]. En
nuestra legislación penal, cuando el objeto material del delito fuera dinero,
igual se afecta el patrimonio del sujeto pasivo, pues se lesiona este derecho
evitando que el propietario pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes,
dinero o valores. La posibilidad de entender como objeto de protección el
derecho de crédito –en el caso de dinero– resulta contraria a las propias
finalidades del Derecho Penal, pues esto significaría que el Derecho Penal, al
tipificar esta conducta, estaría dándole la categoría de bien jurídico a un
derecho de crédito específico que tendría un acreedor sobre un deudor, esto es,
estaría sancionando por la vía penal lisa y llanamente una obligación de
carácter civil concreta.
Es decir, lo que aparece protegido
especialmente en el delito de apropiación ilícita es la propiedad sobre un bien
mueble y, con relación a esta, la capacidad de disposición que tiene el
propietario, lo que implica que tenga derecho a su restitución y, como
contrapartida, que el otro tenga la obligación de restituir la cosa, así se
trate de la apropiación ilegítima de dinero.
IV.
SUJETO
ACTIVO:
El sujeto activo, en este delito (de
infracción de deber) no puede ser cualquier persona, sino aquel que tenga una
condición específica para ser autor, dado su posicionamiento estructural, sus
roles especiales y sus responsabilidades, que lo obligan a actuar conforme a
las expectativas jurídicas que sobre él se tienen o espera su contraparte, es
decir, la persona que será afectada por el comportamiento del infractor[4].
Solo el titular de las obligaciones
específicas extrapenales, como son “entregar,
devolver o hacer un uso determinado”, y que nacen de una previa relación
civil, aludida en el concepto de “depósito,
comisión, administración u otro título semejante”, puede ser el sujeto
activo del delito de apropiación ilícita, siendo necesario que tenga pleno
conocimiento del título y de las obligaciones que de él derivan, y que
determinan su posesión de la cosa.
[3] Bramont-Arias y García Cantizano sostienen que se puede proteger el derecho al crédito cuando se trata de apropiación ilícita de dinero; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Derecho Penal. Parte especial”. 4ª edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 327.
V.
SUJETO
PASIVO:
El sujeto pasivo es el propietario del bien, dinero o valor
indebidamente apropiado o el titular del derecho que surgió con la entrega, en
este ilícito, no siempre será el que entregó la cosa, sino también aquel hacia
el cual debió cumplirse la obligación de restituirla o de darle el destino
prescrito.
VI.
COMPORTAMIENTO
TIPICO:
Por la singular configuración normativa
de la apropiación ilícita, posibilita entenderla como una modalidad delictiva
de varios actos y de tracto continuo y sucesivo, que concatenan una zona de
licitud y otra de ilicitud penal. Dentro del tracto sucesivo lícito tenemos la
existencia de un título válido que justifica el traslado de la posesión del
bien, dinero o valor, es decir, el agente recibe, en virtud de una previa
relación civil, la posesión del bien y esta se prolonga en el tiempo con las
prestaciones derivadas del depósito, comisión, administración o de otros
títulos semejantes, hasta el requerimiento de entrega o devolución. Mientras
que el tracto ilícito se da cuando el depositario, custodio o usuario del bien
incumple con la devolución del mismo, es decir, al no entregar el bien, dinero
o valor se configura la apropiación indebida, que consiste en hacer propio un
bien mueble o dinero de ajena pertenencia, recibido en virtud de un título que
presupone necesariamente la obligación de entregarlo o devolverlo o de hacer un
uso concreto y determinado, atribuyéndose facultades que no ha recibido, es
decir, trasmutando la posesión lícita originaria en una propiedad ilícita o
antijurídica.
Dentro de las formas de apropiación
indebida tenemos: a) negativa a devolver o entregar el bien; y, b) negativa de
hacer un uso determinado. La modalidad de apropiación por no restitución o
negativa a entregar o devolver el bien –hecho juzgado en la sentencia materia
de comentario– se presenta cuando, por medio de cualquier acto o negocio
jurídico que origine la obligación de entregar el objeto en cuestión –dinero en
este caso–, y del que además se deriva la exigencia de ponerlo a disposición y
devolverlo a su último y verdadero destinatario, se deja pendiente esta
obligación de hacerlo llegar a este, o de reintegrarlo o restituirlo en su
momento al primer poseedor que se desprendió de él.
La simple negativa a la devolución de la
cosa constituye un incumplimiento contractual sin trascendencia jurídico-penal
(por ejemplo, el derecho de retención reconocido en los artículos 1123, 1748,
1852 y 1067 del Código Civil), pues, para que lo sea, debe aparecer el animus
rem sibi habendi, es decir, que el agente debe querer la cosa para sí, y
adueñarse del bien. Como lo señala Bajo
Fernández: “Es necesario que
concurra un acto de disposición de la cosa en la modalidad de acción o de
omisión, para apreciar la apropiación ilícita; cuando se trata de la retención
de bienes fungibles y consumibles, fundamentalmente el dinero, la negativa a la
devolución suele ser el dato demostrativo de la apropiación, es decir, de la disposición”[5].
En resumen la apropiación ilícita contiene los
siguientes elementos típicos[6]:
a) El
autor posee legítimamente el dinero, los efectos, los valores o las cosas
muebles.
b) El
título en virtud del cual el autor posee el bien es un título que produce la
obligación de devolver o entregarlo, de tal modo que no legítima al poseedor para
actuar como su propietario.
c) El
objeto material del delito son bienes muebles de valor económico (en la
casación comentada, el objeto material es el dinero).
d) La
conducta típica consiste en apropiarse, retener y disponer de los bienes
recibidos.
VII.
TÍTULO
O RELACIÓN JURÍDICA PREEXISTENTE:
Resulta necesario que el bien mueble se
haya entregado en virtud de un depósito, comisión, administración u otro título
semejante, que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. Cualquiera
sea el título, este debe generar la obligación de entregar o devolver y dado
que en el caso comentado la relación entre la autora y la empresa agraviada era
la de empleada-empleador, es importante desarrollar la formula amplia “u otro título semejante”. La expresión “otro título semejante” nos indica que
se trata de una cláusula abierta de posibles títulos que fundan la posesión que
da motivo a la apropiación ilícita, entre ellos una serie de actos o negocios
jurídicos de los que se deriva la obligación de devolver algo a su legítimo
destinatario, entre ellos tenemos al comodato, mandato, prenda, contratos de
sociedad, usufructo, arrendamiento, representación civil, incluso los simples
encargos de actuación por otro, en los que solo se transmite la posesión mas no
la propiedad, es decir, por su laxitud pueden entenderse comprendidos toda
clase de negocios civiles o mercantiles que generen obligaciones de entrega o
devolución, como por ejemplo: la venta a plazos y con reserva de dominio, casos
de agentes de aseguradoras y de ventas, agentes de aduanas, el director de un
banco, el comisionista que se niega a rendir cuentas, etc.
VIII.
TIPICIDAD
SUBJETIVA:
El elemento
subjetivo principal del injusto es el dolo, esto es, el sujeto activo ha de
conocer y querer (según nuestro sistema penal) la apropiación de un bien mueble
ajeno. No cabe la comisión culposa en este delito. Según la doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias, para que concurra el tipo de apropiación ilícita
se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo: la conducta
ha de hallarse regida por la finalidad subjetiva de incrementar el propio
patrimonio, esto es, por el ánimo de lucro que, dado que se proyecta sobre un
acto de disposición, no puede ser definido sino como animus rem sibi habendi.
El animus rem sibi habendi se caracteriza
por dos elementos: a) la voluntad de privar de forma definitiva al titular de
los bienes de estos mediante sustracción, y b) la voluntad de incorporar las cosas
a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria[7].
[5] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y otros. “Manual de Derecho Penal. Parte especial”. Centro de Estudios Ramón Areces, 2ª edición, Madrid, 1993, p. 408.
[6] SILVA SÁNCHEZ, Jesús (director), RAGUÉS I VALLÉS, Ramón (coordinador). “Lecciones de Derecho Penal. Parte especial”. Atelier, Madrid, 2006, p. 226.
IX.
CONSIDERACIONES
RESPECTO A SU CONSUMACIÓN:
El término
apropiación descrito por el tipo, en un primer momento puede remitirnos a la
conducta típica del delito de apropiación ilícita, en el sentido que este tipo
penal se verifica en el momento en que opera una “apropiación ilegítima” de un determinado bien mueble por parte de
la persona del sujeto activo. Es decir, el delito de apropiación ilícita se
consuma cuando el sujeto activo del delito, incumpliendo una obligación
específica de devolución o de hacer un uso determinado, se apodera de un
determinado bien mueble, incorporándolo de manera ilegítima a su patrimonio[8].
[7] SERRANO
GÓMEZ, Alfonso. Derecho penal. Parte especial. Dykinson, 7ª edición, Madrid,
2002, p 147; VIVES ANTÓN, Tomás y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. “Derecho penal. Parte especial”. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2004, p. 370.
[8] REÁTEGUI
SÁNCHEZ, James. “Cuando un caso es penal
y no civil. Casos complejos en la jurisprudencia”. Diálogo con la
jurisprudencia, Febrero 2012, p. 36.
