DELITOS
CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
“CON LA CLONACIÓN O ADULTERACIÓN DE TERMINALES DE
TELEFONÍA CELULAR CONTENIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL SE
ESTARIA VULNERANDO LOS INTERÉS ECONÓMICO DEL CONSUMIDOR”
ISABEL SALCEDO ZAMORA
En este presente artículo,
antes de abarcar en si la problemática primero definiremos que se entiende por
propiedad industrial.
La propiedad industrial se
entiende como el conjunto de derechos que emanan de la actividad innovativa del
hombre y estos se refleja ya sea con la creación de procedimientos, la creación
de nuevos productos y diseños, etc. cuyo uso de estos ayudarán a la mejor
autorrealización del individuo.
En palabras de Torres Vásquez,
las invenciones industriales son creaciones intelectuales vinculadas a la
técnica como son la patente de invenciones y, certificados de protección así
como las protecciones intelectuales que sirven como signos distintivos para
diferenciar a los empresarios y
productos, por ejemplo, las marcas de productos
y servicios, nombres comerciales.
Para Ramírez Cruz distingue la
propiedad industrial de la propiedad
intelectual, diciendo de que los de propiedad industrial son exclusivamente de
orden económico, mientras que los de propiedad intelectual se enmarcan más en
un aspecto económico y moral, es decir vienen revestidos con mayor
identificación personal del titular sobre la creación intelectiva, en cambio la
propiedad industrial tiene más que ver con criterios de optimización, de
funcionalidad d un objeto, en relación con ciertas necesidades del hombre.
En conclusión la propiedad
industrial comprende aquellas acciones provenientes de ideas, pensamientos,
invenciones de los cuales se pueden
plasmar en la realidad y cuyo uso de estas ayuda al mejor uso ya sea de un servicio
o un producto en diferentes ámbito de la industria.
Antecedentes
En el Perú la protección a la
propiedad industrial entro por vía de normas internacionales, pero fue con la
convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial de
Washington de 1929, la que incorporó a nuestro ordenamiento la propiedad
industrial, en 1934 a través de la Resolución Suprema Nº 577 la cual reconoce
en la legislación nacional la protección a la propiedad industrial, se dice que
esta ley fue inoperativa ya que no contaba con mecanismo para dar vigencia a
sus disposiciones.
Más adelante se promulgo ley Nº
18350, la cual no regulo de manera específica los elementos constitutivos de la
propiedad, si no que fue a través de su reglamento el Decreto Supremo 001-71-IC-DS.
Ya por el año 1992 se regulo
de manera específica la propiedad industrial con rango de ley, con el decreto
ley 26017, cuyo objetivó de esta ley no era elevar a la categoría de ley la
regulación de propiedad industrial, si no, lo que hizo es buscar cambios
sustanciales en el sistema de regulación de propiedad industrial.
De los cuales fueron, en primer
lugar se amplió y modifico el régimen de protección atendiendo a los aspectos
establecidos en la decisión 313 de la comisión de acuerdo de Cartagena, y por
otra parte se regulo el procedimiento administrativo ante el Indecopi, así como
las facultades de protección otorgadas a este organismo.
Posteriormente con el decreto
legislativo Nº 823, publicado en abril en 1996, que a través del cual se recoge
una serie de normativa tales como; la decisión 344 de la comisión del acuerdo
de Cartagena, el convenio de parís incorporado por resolución legislativa 26375
y el acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad industrial
relacionados con el comercio incorporados por resolución legislativa 26407,
asimismo se mejoraron los mecanismo de control y protección otorgados al
Indecopi a fin de que cumpla su obligación de manera mas eficaz.
El decreto legislativo N º 823
en su artículo 1 se encarga de regular y proteger administrativamente los
elementos de la propiedad industrial
establecidos por ley los que se agruparon por un lado en invenciones y por otro
lado en signos distintivos.
La protección de estos
elementos de la propiedad industrial se le encargo a dos oficinas
especializadas del Indecopi a las cuales se les designaron tanto obligaciones
registrales como sancionatorias.
El decreto legislativo 1075 es
ahora que regula la propiedad industrial ya que este sustituyo al decreto legislativo Nº 823 como
ley interna reguladora de la propiedad industrial.
LA
NORMATIVA ADMINISTRATIVA DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
El decreto legislativo 1075
nos dice que esta ley tiene por objetivo regular y proteger los derechos constitutivos
de la propiedad industrial de conformidad con la constitución política y los
acuerdos y tratados internacionales suscritos sobre la materia.
En su artículo 3 enumera los
elementos constitutivos de la propiedad industrial que regula y protege la
referida ley, estos elementos constituyen aspectos desarrollados por los
diversos agentes económicos en su actividad productiva y comercial, frente a
los cuales sus titulares tienen derecho de exclusiva y sus uso no puede ser
considerado una práctica anticompetitiva.
Su protección administrativa no
se explica exclusivamente en cierto derecho de apropiación o concesión sobre
los mismos, sino lo que se considera es la utilidad que esto genera para su
titular, esta utilidad se manifiesta en la competitividad en el mercado, en la
medida que diversos agentes económicos se valen de tales bienes industriales
para alcanzar el éxito económico.
Los elementos constitutivos
pueden dividirse en dos grupos, en primer lugar se encuentran los derechos
sobre las creaciones intelectuales aplicadas a la producción de bines y
servicios conocidas como las invenciones, en este primer elemento lo que se
quiere es estimular la actividad inventiva con especial incidencia en el
desarrollo tecnológico, trayendo consigo mejoras en la producción de bines y en
la prestación de los servicios.
Los derechos de explotación exclusiva,
constituye una especie de compensación por el esfuerzo que se a hecho para
realizar invenciones orientadas a mejorar la calidad de vida de los miembros de
la sociedad.
En segundo lugar encontramos
los derechos sobre elementos ideados con la finalidad de distinguir los
productos o servicio ofrecidos en el mercado conocido como los signos
distintivos, lo que se busca con esto es reconocer un uso exclusivo sobre los
signos distintivos, asimismo se busca dotar a los productores de elementos de
individualización de su empresa, productos o servicios, de esta manera se
estará favoreciendo a una competencia basada en el propio esfuerzo.
El primer requisito para poder
constituir en una invención es que debe ser de carácter novedoso, es decir que
no debe estar comprendida en el estado actual de la técnica, es decir que no
haya tenido acceso al público de forma escrita u oral ya sea con la utilización,
comercialización u otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud
de la patente o en su caso de la prioridad reconocida.
El segundo requisito es que
tenga un nivel inventivo, es decir que para una persona versada en la materia
técnica, esta invención no resulta obvia, es decir no puede haberse derivado de
manera evidente del estado de la técnica.
El último requisito es que la
invención debe ser aplicado en la industrial, es decir que el objeto de la
invención puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria.
A continuación mencionaremos
que elementos están comprendidos dentro de la propiedad industrial sobre
invenciones:
Dentro de ella tenemos la
patente de invención: la cual, constituye un acto concesional de la
administración, por el cual se otorga al titular el derecho exclusivo de
explotación sobre una invención, y para ser objeto de esta se tiene que
presentar una solicitud la cual se denomina reivindicaciones, la que va tener
como finalidad, delimitar el objeto de la patente, se dice que estas reivindicaciones
pueden ser de producto o de procedimiento, en función de si la invención recae
sobre una entidad física (producto) o sobre una actividad (procedimiento).
Cabe recalcar que el derecho
de uso o explotación exclusiva que otorga la patente de invención no es
ilimitado, ya que la patente de invención tiene un plazo de duración de 20
años, trascurrido dicho plazo pasa a dominio público. Asimismo como finalidad para
su protección se exige que haya un perjuicio patrimonial o una finalidad
lucrativa para ser objeto de protección
de lo contrario se excluiría del ámbito de protección de esta norma.
En segundo lugar encontramos el
certificado de protección: el cual puede ser solicitado por aquellos inventores
que tengan en estudio, un proyecto de invención que requiera de la
experimentación o construcción de un mecanismo que obligue hacer pública la
idea, otorgando un derecho preferente sobre cualquier otra persona, durante el
plazo de un año.
La patente de modelo de
utilidad: nos dice que esta recae sobre cualquier artefacto, herramienta,
instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo él cual va
permitir un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del
objeto que le incorpore o le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto
técnico que antes no tenía.
El registro de esquema de
trazado: Según el autor se dice que se obtiene sobre disposición
tridimensional, expresada en cualquier forma, de los elementos, siendo al menos
unos de estos activo e interconexiones de un circuito integrado así como esa
disposición tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser
fabricado.
Asimismo un circuito integrado
es definido como un producto en su forma final o intermedia, cuyos elementos,
de los cuales uno es un elemento activo, y alguna o todas las interconexiones
forman parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza de material,
y que está destinado a realizar una función electrónica.
El registro de diseño
industrial: procede sobre la apariencia particular de un producto que resulte
de cualquier reunión de líneas o combinaciones de colores, o de cualquier forma
bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura,
material sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto. Un diseño
industrial puede ser por ejemplo: el diseño de las botellas de determinadas
bebidas gaseosas o alcohólicas.
Los diseños industriales pueden
presentarse como dibujos industriales,( reunión de líneas o combinación de
colores) o como modelos industriales (formas externas tridimensionales).
Protección de los secretos
empresariales: el cual recae sobre cualquier información no divulgada que una
persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en cualquier
actividad, productiva, industrial o comercial y que sea susceptible de
trasmitirse a un tercero, la cual puede estar referida a su naturaleza,
características o finalidades de los productos a los método de proceso de
producción o a los medios o formas de distribución o comercialización de
productos o prestación de servicios.
El otro elemento también
importante son los signos distintivos, los cuales van a permitir individualizar
en el mercado a los productores, los productos o ciertas características de un
producto o servicio. Esta individualización beneficia en primer lugar a los
propios productores, en la medida que el buen desarrollo de su actividad
productiva o industrial repercutirá en
la futura elección de los consumidores, pero por otra parte esto resulta beneficioso para los propios
consumidores pues la individualización de los productos o productores les
permitirá tomar una decisión sobre las informaciones de la calidad de los
productos o el crédito social de los productores.
El autor resalta que la
regulación jurídica de los signos distintivos no puede agotarse en el
reconocimiento de un derecho de uso exclusivo, si no que deberá tener en
consideración la utilidad que tiene para los consumidores. Estos signos
distintivos van a generan derechos de uso
a favor de la persona que lo solicita, prohibiéndose a terceros el uso
de estos signos distintivos o similares.
Los signos distintivos pueden presentarse como marcas, marcas colectivas,
marcas de certificación, lemas comerciales, nombres comerciales y
denominaciones de origen. De los cuales tenemos:
·
La marca : La que se define como todo signo que
sirve para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una persona de
los productos o servicios de otra persona, estos signos deben cumplir con
ciertas características, los cuales son que deben ser perceptibles ,
suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica , para
poder obtener el uso exclusivo de una marca debe obtenerse el registro
correspondiente ante la oficina del Indecopi, la vigencia de protección tendrá
una duración de 10 años, en el caso que se desee renovar la renovación, debe hacerse dentro de los 6 meses anteriores
a la expiración del registro, contando con un plazo de gracia de 6 meses de
vencido el registro, en el caso de que no se hiciere ninguna renovación el
registro caducara. Cabe resalta que el registro caduca también por la renuncia
de su titular o por falta de uso de la marca durante los 3 años precedentes, a
solicitud de cualquier persona interesada.
·
Marca colectiva y marca de certificación: se
entiende por marca colectiva toda marca que sirve para distinguir el origen o
cualquier otra característica común de productos o servicios de empresas
diferentes que utilizan la marca bajo el control del titular, el titular de la
marca colectiva puede ser una asociación de productores, fabricantes
prestadores de servicios, organizaciones o grupos de personas legalmente
establecidos, se dice que esta clase de marca beneficia a los pequeños y
medianos productores ya que les permite sobrellevar los costos de estrategias
de mercadeo de sus productos o servicios.
·
El Lema comercial: se entiende por lema aquella
palabra o frase o leyenda utilizada como complemento de una marca como por
ejemplo Pepsi, el sabor de la nueva generación, se dice que para su protección,
se tiene que presentar previamente la solicitud de registro ante el Indecopi dentro del cual se
especificara la marca solicitada o registrada con la cual se dará uso, la
vinculación que tiene el lema con la marca
es de carácter accesorio.
·
Nombre comercial: Se dice que sirve para
identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad
económica como por ejemplo el autor cita el caso de Backus & Johnston, en
este signo distintivo no se encuentra en el producto o servicio ofrecido, sino
en el productor o comerciante de esos bienes o servicios.
·
Denominación de origen: se entiende, aquella
que utiliza el nombre de una región o lugar geográfico del país que sirve para
designar un producto originario del mismo
y cuya calidad o características
se deben exclusiva o esencialmente a los factores naturales y humanos
del lugar, cabe resaltar que no se trata de una simple indicación de
procedencia sino que aquellas reúne las características propias que solo tienen
los productos del lugar de su procedencia. [1]
En este sentido, la regulación
jurídica de los signos distintivos no puede agotarse en el reconocimiento de un
derecho de uso exclusivo, sino que deberá tener en consideración la utilidad
que tiene para los consumidores.
Entrando a la problemática de
la Penalización de la clonación o adulteración de terminales de telefonía
celular el código establece lo siguiente.
Artículo 222-A.- Penalización
de la clonación o adulteración de terminales de telecomunicaciones
Será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de seis (6) años, con
sesenta (60) a trescientos sesenta y cinco (365) días multa, el que altere,
reemplace, duplique o de cualquier modo modifique un número de línea, o de
serie electrónico, o de serie mecánico de un terminal celular, o de IMEI
electrónico o físico de modo tal que pueda ocasionar perjuicio al titular, al
usuario del mismo, a terceros o para ocultar la identidad de los que realizan
actos ilícitos.”
El artículo 222-a penaliza la
clonación o adulteración de terminales de telefonía celular móvil, asimismo
para entender por que se vio en la necesidad el legislador de reprochar esta
acción, analizaremos la procedencia de esta conducta.
Como se sabe el avance de la
tecnología tuvo su despliegue en diferentes ámbitos de la actividad comercial,
haciendo más fácil la vida del hombre, en cuanto en el manejo de los negocios,
el comercio, la industria, etc., cabe resaltar que la esfera de las
comunicaciones no se ha visto ajena a esta modernización.
Como se sabe en un principio
los teléfonos celulares eran analógicos, luego con el desarrollo que experimentaron
las empresas de este rubro aparece el celular digital, es decir un sistema
global para las telecomunicaciones móviles, que comprende un dispositivo
denominado terminal o celular, que a través de un proceso complejo le permite
acceder a una de las redes para comunicarse con otros terminales.
Hay que tener en cuenta que su
adquisión en los 80 cuando recién ingresaban los equipos celulares era muy
onerosos y ahora en la actualidad estos terminales están al alcance de
cualquier persona.
La importancia aquí no es como
las personas llegaron a obtener los celulares , si no el uso que se da a estos
celulares, es decir estos mecanismos pueden vulnerar la intimidad de las
personas, ya sea cuando se toma una foto desde el celular a una personas sin su
consentimiento o se graba una escena tan íntima como mantener relaciones
sexuales o simplemente la reproducción de una grabación privada, que da origen
a personas inescrupulosas que se aprovechen de esto para poder chantajear a sus
víctimas, ya sea con su propio terminal o un terminal de procedencia ilícita.
Esto no queda aquí, también se
ve que personas que se encuentran en las cárceles utilizan estos terminales
para poder planificar y organizar sus crímenes claro está, utilizando este
medio. Y como dan uso a este medio, como ya resaltamos este terminal utilizado
por el agente puede ser de su propiedad o de persona ajena es decir provenga de
una acción ilícita.
Cabe precisar que lo que se
está analizando es los terminales que provienen de procedencia ilícita, el agente
para hacer uso de este terminal realiza diferentes acciones sobre los elementos
constitutivos del terminal que más adelante analizaremos.
Ahora bien, al constituir
dicho terminal susceptible de ser adulterado, modificado u alterado es que el
legislador considero necesario normar una regulación específica.
Es por eso que se creó el
registro nacional de terminales de telefonía celular mediante la ley N° 28774
del 07 de julio del 2006.
La cual obliga a todas las
empresas operadoras de terminales de telefonía celular móvil crear un registro
nacional único, el cual va estar bajo la supervisión del Ministerio de
Transporte y Comunicaciones y el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones-OSIPTEL.
La finalidad es registrar la
marca, modelo, serie, numeración y propietario de los teléfonos celulares que
comercializan las empresa de este rubro, cuya finalidad es contrarrestar con los que se reportan como hurtados robados
o perdido, es decir través de esto se va
obtener información de primera línea, de forma interconectada entre todas la
proveedoras del servicio de telefonía celular, impidiendo de que aquellos
celulares que el usuario comunica como robados, hurtados o perdidos puedan hacerse a una línea, lo que
se busca con esta acción es poner fin a estas conductas ilícitas.[2]
Asimismo en el artículo 3 de
la misma ley sanciona civil y penalmente aquellas operadoras de telefonía
celular móvil que otorguen línea aquellos terminales que hayan ido reportados
como robados, hurtados o perdidos.
Ya entrando a la cuestión de
la problemática como vemos este articulo 222-a se encuentra enmarcados dentro
de los delitos de la propiedad industrial, y de lo que yo se puede apreciar es
que los delitos contenidos dentro de la propiedad industrial giran en torno a
los elementos constitutivos de la propiedad industrial el primero es las
invenciones, seguida de los signos distintos, de los cuales ya fueron
desarrollados anteriormente.
Asimismo respecto de los bien
jurídicos protegido el autor Percy García Cavero hace alusión que el bien
jurídico protegido no es la propiedad industrial si no el interés económico del
consumir que en mi punto de vista no me parece por las siguientes razones:
En lo delitos contra los
intereses económicos de los consumidores: lo que se protege en sí, es la
exigencia de una idoneidad del bien adquirido o del servicio brindado que se
corresponda con lo esperado por el consumidor, es decir la entrega del producto o servicio prestado
debe estar acorde con la información que trasmite respecto a ese producto o
servicio el proveedor.
Plasmándolo esto en el delito
de clonación o adulteración de terminales de telefonía celular móvil lo que se
puede apreciar es que el agente que comete este delito es una persona ajena a
la empresa que presta servicio de telefonía celular móvil, y si quisiéramos
encuadrarlo dentro de los delitos contra los intereses económicos, el sujeto
activo tendría que ser la empresa que otorga este servicio o sus sucursales ya que en este delito el que comete esta
acción es el productor, fabricante o comerciantes, cabe resaltar que en este
artículo encontramos la palabra “el que”, el cual hace referencia a cualquier
persona, pero criminológicamente hablando dice el autor este delito puede ser
cometido por aquellas personas antes mencionadas.
Asimismo, no solo basta para
encuadrase en este delito tener la calidad de productor, fabricante, etc. sino
además tiene que cumplir con esta condición, el cual es comunicar, proporcionar
o trasmitir una información diferente respecto al producto, cuya realidad es
totalmente diferente respecto al contenido, calidad, etc. del producto, y cuyo
valor es totalmente distinto.
Y para poder encuadrarlo
asimismo dentro de este delito el sujeto activo en el delito de clonación u
adulteración de terminales de telefonía celular móvil, primeramente tendría que
ser la propia empresa o sus sucursales de telefonía celular móvil que vende
este terminal y otorga la línea, podría decirse que la empresa trasmita una
información inexacta respecto al producto ( terminal ) o servicio (línea), es
decir que a un terminal lo venda como nuevo, o hace pasar un celular como Nokia
y el cual es chino u otorga una línea con menor cobertura a la mencionada al
consumidor es decir al que hace uso de esa línea, etc.
Como vemos al querer
encuadrarla dentro de este delito a la clonación o adulteración de terminales
de telefonía celular móvil se pierde la esencia de su regulación.
El autor antes citado hace
referencia que este delito contenido en el artículo 222-A del código penal, el
bien jurídicamente protegido no sería la propiedad industrial.
Se podría decir que podríamos
enmarcarlo, el bien jurídico de este delito dentro del delito de propiedad
industrial, aunque no esté comprendido dentro de los elementos constitutivos,
ya si nos podemos en la posición del legislador.
Como se sabe lo que se protege
en la propiedad industrial es los elementos constitutivos que comprenden las
invenciones y los signos distintivos se podría decir que en este delito se
protege las patentes, es decir si lo retrotraemos desde el momento en que
obtiene esta terminal la empresa operadora de telefonía celular móvil, es decir
este terminal es producto de una creación o invención de una persona así mismo
la línea que se da a esta terminal, y esta personas que patento ese producto a
su nombre, para que en este caso para que la empresa de servicio de telefonía
haga uso de su creación a estado se ha dado por medio de un contrato o cesión
de derechos.
Se dice que el titular de la
patente puede decidir quién puede o no utilizar la invención patentada durante
el periodo en el que está protegida la invención.
El titular de la patente puede
dar su permiso, o licencias a terceros de acuerdo a términos establecidos de
común acuerdo. Asimismo el titular puede vender el derecho a la invención a un
tercero, que se convertirá en el nuevo titular de la patente.
Entonces se podría decir que la empresa está
legitimada de ejercer cualquier acción para hacer respetar este derecho cedido
totalmente o temporalmente, esto se podría plasmar entre el creador del
terminal o línea y la empresa operadora de telefonía celular móvil, ya que este
tercero haciendo uso de un terminal de procedencia ilícita modifica los
elementos constitutivos, en este caso señalaremos como ejemplo la tarjeta
electrónica el cual es modificada por este, concediendo de esta forma una
cobertura de crédito más amplia a favor del titular de la línea, sin reportar
una mayor facturación en su recibo, en desmedro de un tercero, siendo el
tercero la empresa proveedora del servicio, de lo que podemos apreciar es que
si se estaría vulnerando un derecho de propiedad industrial y este perjuicio
económico que ocasiona a la empresa se hace extensiva al usuario o titular del
servicio de telefonía celular móvil, cuando se da la duplicación de un terminal
celular, aquello importa hacerse de los datos de IMEI de la terminal y de la
línea SMI e insertarlos en sus propios equipos y chips. Esta modalidad expresa
la clonación Strictu Sensu, en la medida que dos personas hacen uso de una
misma línea telefónica, resultando solo uno de ellos el titular de la línea de
telefonía celular y la otra la autora de la figura delictiva in examine, el
perjuicio se vería cuando el titular de la línea paga por el servicio de la
otra línea clonada.
En conclusión lo que ha
querido proteger el legislador es proteger directamente a usurario que hace uso
de esta terminal, ya que como se sabe en el Perú hay un porcentaje alto de delitos entre los cuales
tenemos robo, hurto, etc., al darse uso de este terminal por una persona
distinta a su titular trae una ventaja económica a este agente que cometió este
delito, ya que podría vender fácilmente este terminal.
Si su protección se hubiera
centrado en proteger a estas empresas proveedoras de servicio de telefonía
celular móvil, el propio legislador no le estaría en la actualidad sancionando
a estas empresas en el caso que otorguen
línea a un terminal de procedencia ilícita.
Si lo vemos desde otro punto la
empresa se beneficiaría económicamente en el supuesto de que al usurario le
roben su celular, el cual le sirve para comunicarse con terceras personas, al día
siguiente este estaría comprando otro nuevo, beneficiándose la empresa ya que
esta es al cual recurre, asimismo el tercero que hace uso de este terminal robado
el cual puede ser el propio autor del delito
o una persona distinta, pagando a la empresa por el servicio de línea
que le otorga.
